
一、罪名变迁《刑法》第214条销售假冒注册商标的商品罪,是依据人大常委会1993年2月22日《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》而设立的一个新罪名。 《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》于1993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过,1993年2月22日中华人民共和国主席令第七十号公布,自1993年7月1日起施行。直至1997年我国《刑法》中才明文规定销售假冒注册商标的商品罪。2004年12月22日,根据《刑法》的规定,最高人民法院和最高人民检察院出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,其中第二条、第九条明确了我国刑法关于销售假冒注册商标的商品罪中“销售金额”所含的内容及“明知”的几种具体情形。2007年4月4日,最高人民法院、最高人民检察院又公布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(二),细化了销售假冒注册商标商品的单位犯罪等规定及其他侵犯知识产权犯罪行为的相关规定。 二、相关概念辨析1、注册商标的概念与特征。所谓商标,是指由文字、图形或者其组合等构成,使用于商品,用以区别不同商品生产者或经营者所生产或者经营的同一和类似商品的显著标记。商标在生活中通常被人们称为“牌子”,一般被附注在商品、商品包装、服务设施或者相 关的广告宣传品上,设计成显著而醒目的样式,成为消费者认牌购物的消费指南,同时也成为经营者品牌战略的营销手段。根据《商标法》第8条的规定:任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。可见,根据构成方式进行分类,商标可以分为文字商标、图形商标、组合商标等各种类型。 《商标法》第3条的规定对什么是注册商标作出了明确:经商标局核准注册的商标为注册商标,包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;商标注册人享有商标专用权,受法律保护。本法所称集体商标,是指以团体、协会或者其他组织名义注册,供该组织成员在商事活动中使用,以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。本法所称证明商标,是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制,而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务,用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。集体商标、证明商标注册和管理的特殊事项,由国务院工商行政管理部门规定。因此,《商标法》第8条中所规定的各种类型的商标均可提请商标注册,从而成为国家认可的注册商标。 然而,在《刑法》第214条销售假冒注册商标的商品罪中并未对什么是商标或注册商标予以明确规定,因此,在具体适用时,该概念一般参照民、商事法律的规定。根据注册商标在民、商事领域中的分类,《刑法》应当对销售假冒商品 商标、服务商标和集体商标、证明商标等注册商标商品的行为予以处罚,无论这些注册商标是由文字、图形、颜色或其他形式组成。当然,在适用刑法进行判断时,必须对注册商标的信息予以全面掌握,这是由于注册商标的“要式”权性 质所决定的。 (1)专有性。商标权具有专有性,其他任何单位及个人非经注册商标所有人的许可,不得使用该注册商标。 (2)时间性。商标权具有时间性,是一种有期限的权利,在有效期限内才受法律保护,超过有效期限,商标权即终止,不再受法律保护。我国《商标法》第38, 39条规定,注册商标的有效期限为10年,并可续展。 (3)地域性。商标权具有地域性,这是由商标权的国内法性质所决定的,未在我国境内注册登记的商标并不受现有刑法的保护。 2、《刑法》中商品、产品、物品、货物等概念的区别。商品是销售假冒注册商标的商品罪的核心概念之一。在政治经济学中,对于什么是商品有着三种不同的定义:商品是为交换而生产(或用于交换)的对他人或社会有用的劳动产品;商品是用来交换的劳动产品;商品是经过交换且非进入使用过程的劳动产品。在会计学中商品又有不同的定义:所谓商品是指商品流通企业外购或委托加工完成,验收入库用于销售的各种商品。从生活实用角度看,商品一般是指能够以一定对价购买的,具有一定使用价值的物品。然而在法律层面,特别是在刑法层面,有权部门并没有给出一个权威的商品定义,学界对于商品的概念理解也不尽相同。概念的模糊不仅是理论研究的栓桔,也是实务操作的障碍。 (1)产品(product)。在经济学中,产品是指能够提供给市场,被人们使用和消费,并能满足人们某种需求的任何东西,包括有形的物品、无形的服务等。产品与商品的概念虽相似,但如把产品理解为商品是不确切的。这两个概念的区别在于,商品是用来交换的产品,商品的生产是为了交换,而当一种产品经过交换进入使用过程后,就不能再称之为商品了;当然,如果产品又产生了二次交换,那么在这段时间内,它又能被称之为商品了。6然而这两个概念在《刑法》中是模糊的。以《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第一节“生产、销售伪劣商品罪”为例,在第一节中将该节的所有犯罪概括为生产、销售伪劣“商品”罪,然而第140条却设定了生产、销售伪劣产品罪。笔者认为,这是一种立法技巧,是为了避免类罪名与具体罪名产生重复而造成歧义,同时也表达了立法者认为在刑法中这两个概念是近似的,无需区分。从刑法中涉及“产品”、“商品”概念的罪名来看,实际上确实也没有区分的必要。 (2)物品(item)与货物(cargo)。物品与货物在《刑法》中是有细微差别的。《刑法》第153条走私普通货物、物品罪中,将货物与物品置于并列位置,显然表达了货物与物品在《刑法》中的差异性。然而遗憾的是,《刑法》或司法解释同样未对这两个相关概念进行具体的阐述。物品是生产、办公、生活领域常用的一个概念,一般指与办公、生活消费有关的所有物件;货物则是交通运输领域及商事领域中常用的概念,通常是指以出售为目的的物。然而,物品与货物这两个概念在《刑法》中的理解显然应与通常理解有所不同,毕竟《刑法》第153条是将其作为两个并列的概念同时规定在同一罪名条文中的,因而它们之间不应存在包容或交叉关系。概念的模糊往往会对司法实践造成障碍,如上海市人民检察院第一分院于2004年对口籍被告人奥田·昌德(OKUDA MASAYOSHI)以走私普通货物罪提起公诉,理由是其以贩卖为目的,利用手提箱携带数十只价值数万元的名牌手表及打火机进入中国海关而未申报,然而上海市第一中级人民法院则最终认定罪名为走私普通物品罪。显然检法双方对于“物品”、“货物”的理解是不同的。但无论物品与货物的概念如何界定,笔者认为这两个概念与商品概念的区别仅在于特定的物在不同领域的表达习惯不同,如在销售场合偏好于使用商品概念,在商事领域大宗交易或物流领域则偏好于使用货物概念,而意不在概念间的彼此区别。 三、销售假冒注册商标的商品罪构成要件1.本罪的主体本罪的主体要件为一般主体,即自然人和单位。自然人如果达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力,实施了故意销售假冒注册商标商品的行为的,就可以构成本罪。单位犯本罪的,实行双罚制,即对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照刑法第214条与第220条的规定处罚。 本罪属于侵犯知识产权犯罪,除个人犯罪外,在实践中单位实施该犯罪行为的情况也十分常见,如对于单位实施销售假冒注册商标的商品的行为不予评价,则将无法很好打击此类犯罪,保障相关权益,也势必将促使更多行为人以单位形式销售假冒注册商标的商品以规避犯罪的风险。鉴于单位实施侵犯商标权行为的现象在社会上己十分常见,《刑法》因此对单位实施此类犯罪的予以了专门规定一一《刑法》第220条规定:单位犯第213条至 219条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照刑法各该条的规定处罚。 2.本罪的主观方面本罪的主观方面要求为故意,其核心为要求行为人“明知是假冒注册商标的商品”。 一是销售假冒注册商标的商品罪“明知”的认定。 根据2004年 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等规定,具有下列情形之一的,可以认定或推定为“明知”: (1)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的; (2)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的; (3)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的;(4)行为人曾被有关部门或者消费者告知所销售的是假冒注册商标的商品的; (5)销售商品的进价和质量明显低于被假冒的注册商标商品的进价和质量的; (6)从非正常渠道取得商品后销售的; (7)根据行为人本人的经验和知识,知道自己销售的是假冒注册商标的商品的; (8)其他能够推定行为人知道是假冒注册商标的商品的情形。 二是销售假冒注册商标的商品罪是否需以营利为目的。 在《刑法》侵犯知识产权罪一节中,仅有侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪规定要“以营利为目的”,其余各罪均未规定要以营利为目的,为此在理论中对销售假冒注册商标的商品罪是否应具有“以营利为目的”,存在争议。笔者认为,虽然不能否认销售假冒注册商标的商品罪乃至整个侵犯知识产权罪在主观目的上较多的是“以营利为目的”,但也不能绝对排除抱有其他目的的可能。以侵犯知识产权罪中的侵犯著作权罪为例,行为人实施该行为可能仅是为了自己在学术上的成果而不论是否营利;又如销售假冒注册商标的商品罪,除了营利外,也可能是为了故意销售质次商品以达到低毁他人商誉的目的,如一味要求“以营利为目的”,则可能对保护本罪的客体不利。此外,针对侵犯知识产权罪,国际上普遍对主观上是否“以营利为目的”不作规定,这样做是为了最大程度地对知识产权整体进行保护。因此,就本罪而言,在主观上不应规定“以营利为目的”,而现行《刑法》未规定销售假冒注册商标的商品罪在主观上需具有“以营利为目的”,无疑是正确的。 3.本罪的客体本罪侵犯的客体为国家对商标的管理制度和他人注册商标的专用权。商标专用权是商标权人依法对自己已注册商标的专有使用权,它构成我国商标管理制度的主要内容。我国商标法明确指出要保护商标专用权。对商标专用权的侵害,可表现为生产或制造假冒商标、销售假冒商标等,而在现实生活中,较多的是销售明知是假冒商标的商品,这些行为都侵害了注册商标的专用权,而且销售明知是假冒商标的商品,在客观上使得大量的伪、劣、次产品投入市场,对名优产品及其他同类产品造成冲击,造成消费者难辨真伪、上当受骗,严重的还会给消费者的身体健康、生命安全造成威胁,严重地损害了消费者的合法利益。 销售假冒注册商标的商品,虽然自己本身并没有生产假冒注册商标的商品,但其行为使假冒他人注册商标的商品直接流向消费者,危害了消费者的利益,同时在经济上支持了假冒他人注册商标的犯罪分子,使犯罪分子心理上得到强化,因此,《中华人民共和国商标法》第 38 条明确规定,销售明知是假冒注册商标的商品,属于侵犯注册商标专用权的行为之一。本罪的犯罪对象是假冒注册商标的商品,这种商品多属伪、劣、次甚至有害物品。所谓假冒注册商标的商品即必须是未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的商品。如果故意销售的商品是假冒非注册商标伪商品,或者与注册商标的商品不属于同一种,就不能构成故意销售假冒注册商标的商品罪。 4.本罪的客观方面本罪在客观方面表现为行为人非法销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大的行为。 (1)销售的商品系未经商标权利人许可制造的商品。 销售假冒注册商标的商品罪,顾名思义,销售的系未经商标权利人许可所制造的商品,即伪造的商品。注册商标具有排他吐、独占性、唯一性等特点,属于注册商标所有人所独占,受法律保护,任何企业或个人未经注册商标所有权人许可或授权,均不可自行使用,否则将承担侵权责任。因此,如销售无商标权利人授权而擅自制造的商品,则可能构成本罪。所谓销售,是指以采购、推销、出售或兜售等方法将商品出卖给他人的行为,包括批发和零售、请人代销、委托销售等多种形式。无论行为人采取哪一种形式,只要销售金额数额达到较大,即构成本罪。值得注意的是,这里所销售的商品不应是自己生产、制造或加工的商品。倘若销售的不是假冒他人注册商标的商品,如是没有商标的商品,或者虽有商标但不是注册商标的商品,或者虽有注册商标但不是他人而是自己的注册商标的商品,或者虽有他人注册商标但不是使用在与该商品相同的商品上的注册商标的商品等,则不构成本罪。如果行为人在自己的商品上假冒他人注册商标之后又加以出售,构成犯罪的,则分别触犯了两个罪名,两者之间具有吸收关系,应择一重罪从重处罚。但从二者的法定刑来看,两者处罚相同,难以说出谁轻谁重。考虑到销售假冒他人注册商标的商品的行为,是其假冒商标行为的后续及延伸,因此,对假冒商标后又加以出售的,以假冒注册商标罪定罪为宜,处罚则应从重,不能数罪并罚。如果与假冒注册商标的犯罪分子事先通谋,事后对假冒商标的商品代为销售的,也应以假冒注册商标罪论处,构成假冒注册商标罪的共犯。 (2)必须是在同一种商品上使用和他人相同的商标。 我国《商标法》第52条第2项将销售侵犯注册商标专用权商品的行为界定为侵犯注册商标专用权的行为。对于因商标侵权行为而引起的纠纷,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求工商行政管理部门处理。对于什么是侵犯注册商标专用权的商品,在民法理论中认为系在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标的商品。但如需追究这种侵权行为的刑事责任,则必须将范围严格限制在同一种商品上使用相同的注册商标。‘2对于相同的商标的理解,《解释》作出了进一步的规定:所谓“相同的商标”,是指与被假冒的注册商标完全相同,或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。因此,即使是在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的,或者在类似商品上使用与其注册商标相同的商标的,或者在类似商品上使用与其注册商标近似的商标的,且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系,从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的,即使情节严重,也不能以假冒注册商标罪定罪处罚,只能追究其行政责任和民事责任。 (3)对驰名商标采取特殊刑法保护的争议。 对于驰名商标,民事法律上对其采取了特殊保护的原则,即在适用对普通商标保护标准的基础上,采取了更为有力的保护手段。如我国《商标法》第13条规定:就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国 注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人己经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。可见,从民事、行政角度看,对于驰名商标的保护己经超越了普通商标必须在我国注册且必须是在同类、相似商品的限制。然而, 97年《刑法》侵犯知识产权罪一节中自始至终从未对驰名商标有过任何表述,根据罪刑法定原则,即使是对驰名商标的保护,也仅能在《刑法》规定的范围内,采取与普通商标相同的保护方式。 (4)构成销售假冒注册商标的商品罪必须达到数额较大。 刑法中对于销售假冒注册商标商品且达到销售金额数额较大的行为才予以定罪处罚,换言之,如未达到销售金额数额较大,则仅可能追究行政责任或民事责任。 “两高”《解释》的第1条即对于什么是本罪数额较大的标准进行了界定:销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额在5万元以上的,属于《刑法》第214条规定的“数额较大”,应当以销售假冒注册商标的商品罪判处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。此外,该解释还确定了25万元是构成本罪销售金额数额巨大的标准。 一是销售金额的概念 所谓销售金额,顾名思义就是销售货物的金额,看似简单明了,但却存在歧义。销售假冒注册商标商品的过程,包含储存、运输、销售,还包括进货,在不同的阶段,货物的价格都不一样。《刑法》条文中并未对“销售金额”的定义进行明确,因此,对于本罪数额的认定在实践中曾有不同的理解。司法实践中一度认为此销售金额指的是营业收入,即在销售假冒注册商标的商品过程中,扣除自己经营的成本所得到的利润,其理由是在全国人大常委会于1993年2月22口通过的《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》中,增设了销售假冒注册商标商品罪,其具体表述为“销售明知是假冒注册商标的商品,违法所得数额较大的行为”。当时对“违法所得”的概念并没有加以明确,而是由最高人民法院随后将之解释为“非法获利数额”,从而成为认定本罪销售金额的标准。‘与此后,越来越多人倾向于将销售金额理解为不仅包括实际销售产品的金额,还包括尚未销售但可能销售出去的产品金额,笔者赞同此观点。此外,“两高”《解释》第9条第1款亦规定:“《刑法》第214条规定的‘销售金额’,是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。” 二是确定销售金额的刑法标准 本罪的销售金额是指己销售商品的价格和尚未销售商品的货值金额。实践中,行为人进货后,总要和买家谈妥价格才能实现销售的目的,在某些场合,行为人会挂出商品标价,而买家当然要与行为人沟通以寻求一定的降价空间,因而 往往实际的成交价与行为人的挂牌标价不一致。此外,有些具有一定销售规模的店铺一般还会设立财务账册以记录销售的金额。因此,在典型的买卖交易过程中,出现了“挂牌标价”、“实际成交价”、“财务账册记载价”这三个概念。究竟应以哪一个价格作为定案依据?《解释》第12条第1款对此作出了解释:“本解释所称 ‘非法经营数额’,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。己销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者己经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。”该规定不仅明确了计算“销售金额”的价格依据,还确立了运用这些价格依据的先后顺序,即:“实际销价、标价或实际销售平均价、被侵权产品的市场中间价”的顺位递减关系。那么,只有在前一顺位的价格无法查清时,才能以后一顺位的价格为标准计算销售金额。 四、此罪与彼罪的界限(一)假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪的区别假冒注册商标罪,是指未经注册商标所有人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的行为。 销售假冒注册商标的商品罪,是指明知是假冒注册商标的商品,而予以销售,销售金额数额较大的行为。 从假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪的定义可以看出假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪的区别主要有: 1.行为对象不同 假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪,保护的法益相同,但行为对象不同。销售假冒注册商标的商品罪的行为对象是假冒注册商标的商品,假冒注册商标罪的犯罪对象是他人注册的商标。 2.客观方面表现不同 销售假冒注册商标的商品罪在客观方面主要表现为行为人销售明知是假冒注册商标的商品。假冒注册商标罪却表现为行为人未经注册商标所有人许可,在同种商品上使用与他人已注册商标相同的商标。 (二)销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪的区别销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪有一定的相似性,行为人所销售的假冒他人注册商标的商品往往会伴随质量低劣的情形,因此经常导致一行为同时符合该二罪的构成要件。但二罪之间仍然存在一定区别,主要有以下几方面: 1、客观方面不同 销售假冒注册商标的商品罪中销售的是侵犯他人注册商标专用权的商品,而销售伪劣产品罪则侧重的是质量低劣的产品。 2、犯罪客体不同 销售假冒注册商标的商品罪所侵犯的客体是国家的商标管理制度与商标权利人的注册商标专用权,并不在于产品本身的质量。而销售伪劣产品罪所侵犯的客体则是国家对于产品的质量管理制度和消费者的合法利益,侧重于对产品本身是否达到满足消费者的需求标准及国家对于产品的质量标准。 (三)非法经营罪与销售假冒注册商标的商品罪的区别非法经营罪,是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。其与销售假冒注册商标的商品罪的不同主要有: 1、犯罪客体不同
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刑事罪名
刑事罪名,是指我国刑法规定的构成何种刑事犯罪的名称,具体内容在刑法分则有详细描述。
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妨害秩序犯罪
妨害秩序犯罪,是指行为人实施妨碍社会管理秩序、交通管理秩序、市场管理秩序、经济管理秩序等行为,按照刑法规定应该予以刑事处罚的行为。
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知识产权犯罪
知识产权犯罪,指犯罪行为人违反知识产权保护的法规,未经知识产权所有人许可,非法利用其知识产权,侵犯国家对知识产权的管理秩序和知识产权所有人的合法权益,违法所得数额较大或者情节严重的行为。
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计算机犯罪
计算机犯罪,就是在信息活动领域中,利用计算机或计算机信息知识作为手段,或者针对计算机信息系统,对国家、团体或个人造成危害,依据法律规定,应当予以刑罚处罚的行为。
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性犯罪
性犯罪,是指侵犯他人性自由的权利的犯罪,性犯罪是全世界范围内非常普遍的犯罪形态。
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刑事辩护
刑事辩护,是指犯罪嫌疑人委托律师为自己在刑事侦查、提起公诉、法院判决阶段提供法律帮助,以证明自己无罪或罪轻,被委托律师根据犯罪嫌疑人的犯罪事实和相关法律,向司法机关申请犯罪嫌疑人无罪或罪轻的行为。
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危害安全犯罪
危害安全犯罪,是指犯罪行为人以故意伤害、威胁、投毒、爆炸等手段危害他人财产或生命安全或社会安全的犯罪。
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暴力犯罪
暴力犯罪,是指行为人故意以暴力手段,侵害他人的人身和公私财产,应受到刑法惩罚的行为。
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伪劣产品
伪劣产品是指质量低劣或者失去使用性能的产品。
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假冒专利罪
指违反国家专利法规,假冒他人专利,情节严重的行为。假冒专利罪的适用范围仅限于专利法第五十八条所规定的假冒他人专利的行为,而冒充专利行为和专利侵权行为则完全被排除在刑罚处罚之外
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