一、证明责任分配的法理分析

证明责任所要解决的问题是当争议事实处于真伪不明时，由谁提供证据证明并承担不利的诉讼后果。在研究证明责任的过程中，从宏观上对影响和支配证明责任分配的法律价值做考察是非常重要和必要的。

1、程序公正。在法律制度中，诉讼程序公正有其独立的价值，人们通过诉讼来解决法律纠纷时，不仅期待案件处理结果与正义、公平的要求相吻合,也希望诉讼过程本身符合公平、正义的要求。因此，在建立民事诉讼制度时，无论整个诉讼程序的设计还是某项具体制度的建构，都应符合公平、正义的要求，证明责任分配也应当如此。这样一来，程序公正对证明责任的分配派生了一系列的要求，例如原被告负担的证明责任大致均衡、应将证明责任置于有条件、有能力证明的一方、故意妨害证明的一方应该承担证明责任等。这些要求不仅是实现实体公正的条件，对于实现程序公正也是非常必要。

2、实体公正。进入20世纪后，工业事故、交通事故、公害事件增多，在这种压力下，以过错为基石的传统归责原则发生了动摇，一些国家对相当一部分案件实行无过错责任，另一部分虽仍沿用过错责任，但过错的证明责任转嫁到被告，如加害人需证明自己无过错才能免责。同时，立法者开始权衡双方经济力量，看哪一方是经济上的强者，哪一方是经济上的弱者，哪一方有能力承担侵权行为的损害结果，哪一方最需要得到赔偿。无论是无过错责任还是证明责任转嫁，都体现了法律向弱者倾斜，这种符合实体正义的立法精神突出表现在消费者权益保护法、产品责任法、环境保护法等法律规范中。由此我们可以看出，实现实体公正也应成为证明责任的一项价值。

3、诉讼效益。民事诉讼法解决民事纠纷需要一定的诉讼成本，诉讼结果的获得需要诉讼主体投入时间、精力以及金钱。因此，民事诉讼程序不能不考虑效益问题，即应该使诉讼主体在投入成本不变的情况下产出更大收益，或在减少投入的情况下产出与以往相同的收益。证明责任的配置直接影响诉讼主体的诉讼成本的节奏，在进行证明责任分配时，应努力寻求符合诉讼经济要求，坚持提高诉讼效益的证明责任分配原则。

二、关于证明责任分配的学说

（一）关于证明责任分配的原有学说

证明责任的分配是证明责任制度的核心。关于证明责任如何分配，古罗马的法学家们曾提出两条原则：一是原告有举证的义务。根据这一原则，被告不负证明责任，只有原告对他的主张负证明责任。原告不尽举证义务时，应为被告胜诉的裁判；若原告已尽举证义务时，被告须提出反证，推翻原告的举证。被告提出抗辩时，就该抗辩往往有举证的必要。二是主张的人有证明的义务，否定的人没有证明的义务。即主张积极事实的人有证明义务，主张消极事实的人不承担证明义务。罗马法学家就提出，各当事人应就各自所陈述的原因事实举证证明，原告就其起诉以及再抗辩的原因事实应举证证明，被告就其抗辩及再抗辩的事实应举证证明。

证明责任之所以受到古罗马法学家的重视，是要解决两个问题：第一，当作为裁判基础的重要案件事实发生争议时，应当由哪一方当事人首先提供证据加以证明；二，在争议事实缺乏必要的证据而能以认定时，应判决哪一方当事人败诉。这些问题在任何社会的司法实践中都会遇到。近现代各国学者阐发了罗马法学家的观点，提出了许多证明责任学说，这些学说大体上可以分为三种类型：待证事实分类说、法律要件分类说和新学说。

1.待证事实分类说

将待证事实的不同性质进行分类归纳形成待证事实分类说，其代表性的学说有：一是消极事实说。该学说把待证事实分为消极事实和积极事实，认为主张消极事实的人，就该事实不负证明责任。二是外界事实说。该说依据事实能否通过人的五官从外部加以观察，将待证事实区分为外界事实和内界事实。前者如被继承人的死亡，合同的订立与履行等，后者如侵权行为人的故意与过失等。该说认为外界事实易于证明，所以主张的人应负证明责任；主张内界事实的人，无法从外部直接感知，极难证明，所以主张的人不负证明责任。

2.法律要件分类说

法院要判断当事人争议的法律关系是否存在时，必须先确定与该法律关系有关的各种法律事实，因为在成文法比较完备后，它常常确定了由双方当事人各自根据这些要件事实负证明责任的范围。法律要件分类说着重考虑待证事实作为法律构成要件中的地位，依据实体法规定的要件事实的不同性质来确定证明责任分配的规则。它与待证事实分类说的根本区别在于，它不是以事实本身的内容与性质作为分担证明责任的标准，而是着眼于事实与实体法的关系，根据不同类型的事实在实体法上引起的不同效果来确定证明责任的分配。其代表性的学说有：

一是特别要件说。该学说依实体法上的规定，将发生法律上效果（权利或法律关系）所必要的法律要件事实，分为特别要件事实及一般要件事实，并以此作为分担证明责任的标准。该学说认为，凡主张权利或其他法律上效果存在的人，应就其发生的特别要件事实，负证明责任；而一般要件的欠缺，则由对方负证明责任。凡主张已发生的权利或其他法律上的效果变更或消灭者，应就其变更或消灭的特别要件事实负证明责任。一般要件欠缺则由对方负证明责任。该学说为德国学者韦伯所首创。

二是规范说。规范说是在韦伯提出的学说基础上，由罗森贝克等学者提出、发展和完善的，逐渐成为德、日两国民事诉讼理论界影响最大、长期居支配地位的通说。该说认为民法的法律规范本身，已具有证明责任分配的规则，因为立法者在立法时已将证明责任分配问题，在各法条中进行了考虑与安排；只需将全部民法的法条进行分析，不难直接发现证明责任分配的一般原则。

三是全备说。该说为德国学者莱昂哈德所创立。他也认为实体法中隐藏着证明责任分配的原则，并在对法律规范进行分类的基础上也提出了证明责任分配的原则。他认为引起权利发生的一切法律要件事实，都是产生权利所必须的，人为地将它们区分为一般要件事实与特别要件事实是错误的，因而也不能以此作为证明责任分配的标准。莱昂哈德将法律规范区分为两大类：权利发生规范和权利消灭规范。罗森伯格的权利规范被归入权利发生规范，权利受制规范则被归入权利消灭规范。他认为证明责任的分配原则是：主张法律效果成立的当事人，就发生该法律效果所必须的法律要件的一切有关事实，应当负主张和举证的责任。因莱昂哈德将一般要件事实和特别要件事实都作为权利发生的要件事实，所以他的学说被称为“全备说”。

（二）关于证明责任分配的新学说

随着时间的推移，根据原来的学说似乎不能解决新出现的问题。为此，有些学者对证明责任分配学说进行了修正。比如就损害赔偿诉讼来说，德国理论和实务界出现了三种学说：

1.危险领域说

危险领域指当事人于法律上或事实上能支配的生活领域范围。该学说依据待证事实属哪一方当事人控制的危险领域为标准，决定证明责任的分担。当损害发生的原因发生于加害人所控制的危险领域内的，被害人对加害人的故意过失不负证明责任。加害人要想免责，就必须对免责事由负证明责任。危险领域说影响的举证责任分配，其适用的事项，包括特定类型的契约，如保管型的运输契约、雇佣契约、承揽契约等。契约关系之外，特殊侵权行为责任主观要件的归责事由和客观要件的因果关系，都可以危险领域为其证明责任分配标准。

2.盖然性说

盖然性说主张依据待证事实发生的盖然性高低，以统计上的原则及例外情况为基础，适当地分配证明责任。根据生活经验和统计结果，对发生的盖然性高的事实，主张该事实的当事人不负证明责任，对方当事人应对没有发生该事实负证明责任。因为在事实不明而当事人又无法举证的情况下，法院认定发生盖然性高的事实远比认定发生盖然性低的事实能接近事实而避免误判。在证明责任分配的设计上，如果一方当事人主张发生盖然性较低的事实，那么就由他负责证明责任。

3.损害归属说

该学说是德国学者瓦伦·多尔夫于1970年提出的。他主张以实体法确定的责任归属或损害归属原则为分担证明责任的标准。即通过对实体法条文进行对比、分析，寻找出实体法关于某一问题的损害归责原则，然后由依实体法应承担责任的一方负证明责任。证明责任的归属应当与实体法上的损害归属相一致，否则，实体法的立法宗旨就无法实现。他还认为，证明责任应依据公平正义这一最高的法律原则进行分配。

德国关于证明责任分配的新观点对日本民事诉讼产生了巨大影响。以石田穰为代表的一些日本学者对法律要件分类说提出挑战，提出以利益考量说取代法律要件分类说。石田穰认为，证明责任分配应考虑四个方面的因素：第一，双方与证据距离的远近，应当由接近必要证据的一方对争议事实负证明责任；第二，举证的难易，即根据事实的性质确定举证难易，由易于举证的一方负担证明责任；第三，盖然性的高低，即主张的事实存在或不存在的概然性较高者，主张者不负证明责任；第四，诚实信用原则，即法律虽然将证明责任归于一方当事人，但如果对方当事人违反诚信原则，有实施妨害举证等行为的，证明责任应转由妨害举证者负担。

无论是哪一种新学说，都涉及对举证责任分配的价值考量，举证责任分配系以公平正义为最基本的价值准则。法律要件分类说是近代民法的公平正义观念相适应的，充满着法律形式主义的理想；而上世纪60年代以来的举证责任分配新学说，却是为克服“规范说”的形式主义而提出来的，带有现代民法追求实质公正的价值取向。新学说关于举证责任分配标准都是实质性的，它们既希望为立法者提供实体性的价值指引，从而达成实体一般公正；也希望能为司法者处理案件时所考虑因素，从而促进个案公正。虽然德、日学者这些关于证明责任分配的新学说尽管对“规范说”提出了挑战，但“规范说”所确定的证明责任分配规则，明确而具体，契合了成文法的思维观念；至今，“规范说”在德、日的民事司法实践中仍然起着无可替代的作用。

三、我国关于证明责任的立法规定

（一）我国证明责任的一般分配原则

我国《民事诉讼法》第64条第1款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。简言之，就是“谁主张，谁举证”。虽然该规范过于含糊和笼统，没有明确以哪一种证明责任分配学说来指导司法实践，但由于司法实践中的职权主义因素，立法对法官调查证据和查明客观真实有严格的要求，很少出现根据证明责任分配下裁判的情形。进行审判改革后，法院强调当事人提出证据的义务，法官逐渐减少职权调查证据。但是，必须将促进当事人举证和不履行举证义务和承担败诉的风险联系起来。所以，需要根据理论或立法来分配当事人举证不能时谁承担败诉的风险。由于我国受成文法传统的影响较深，理论和实务界普遍赞同运用法律要件分类学说来处理证明责任的分配问题。最高法院《民诉证据若干规定》第2条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”该规定和其他相关规定一起，明确了我国以法律要件分类说为基础来确定证明责任分配的思路。

按照法律要件分类说，最高法院《民诉证据若干规定》第2条、第5条、第6条的规定，根据待证事实与法律规范之间的关系，确定了合同、侵权等民事案件中一般证明责任分配的规则。

1.合同纠纷诉讼中，主张合同关系成立并生效的事实承担证明责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担证明责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担证明责任。

2.代理权发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承担证明责任。

3.一般侵权诉讼案件中，主张损害赔偿的权利人应当对损害赔偿请求权产生的事实加以证明。损害赔偿法律关系产生的法律要件事实，包括侵害事实、侵害行为与侵害事实之间的因果关系、行为具有违法性以及行为人的过错等。

4.劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等劳动争议的，由用人单位负证明责任。

（二）我国证明责任分配的补充规则

最高法院《民诉证据若干规定》借鉴了“法律要件分类说”理论，同时也考虑了具体某些案件和特殊情况下证明责任分配的特殊性，作为我国证明责任分配的补充规则。包括证明责任分配的倒置、推定、证明妨碍等规则。

1.证明责任分配的倒置

证明责任的分配应当考虑其公平性。现代社会越来越重视对处于弱势地位的受害者或消费者的保护。例如，在大工业生产流通领域或危险领域发生的侵权事件中，原告主张的事实往往无法提出证据证明或难以证明，让原告承担证明责任，原告就无法获得赔偿救济。所以，当事人双方证明待证事实的难易、距离证据的远近以及待证事实发生的盖然性高低，在分配证明责任时都必须加以考虑。而证明责任分配的倒置就是解决这一问题的方案。

证明责任分配的倒置，是法律直接规定主张有利于自己的事实者不负担证明责任，而由对方当事人承担证明责任；对方当事人在不能履行证明义务时，将承担败诉的后果。证明责任倒置必须有法律的规定，在诉讼中法官不可以任意倒置证明责任分配。根据我国的法律和最高法院《民诉证据若干规定》第4条等司法解释，一般认为，下列情形属于证明责任倒置：

第一，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；

第二，因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；

第三，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；

第四，因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；

第五，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

上述关于证明责任分配倒置的规定，应当注意以下几点：

第一，证明责任分配的倒置并非将原告主张的要件事实的证明责任全部转给被告，而是将加害人的过错或者行为和结果之间的因果关系等要件事实的证明责任予以倒置。未被倒置的事实仍然由受害人加以证明。值得注意的是，因医疗行为引起的侵权诉讼，医疗机构必须同时证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错这两个要件事实，方可免责。

第二，证明责任分配的倒置，是对法律要件分类说的补充。在我国，证明责任分配倒置的说法，是指主张有利于己的事实者不承担证明责任，实体法或者程序法明确规定转由对方当事人承担，它是针对主张有利于己的事实者应当承担证明责任而言的。

第三，我国证明责任分配倒置的说法，即涵盖了实体法上的无过错规则，也涵盖了推定过错的情形。证明责任倒置要求被告证明自己无过错的，对应于实体法中的过错推定；证明责任倒置要求被告证明其加害行为与损害后果之间不存在因果关系的，对应于实体法中的因果关系推定。在过错推定和因果关系推定的情况下，如加害人不能证明自己无过错或者证明因果关系不存在的，就要承担损害赔偿责任。

2.推定

从推定与规范的关系看，推定可以分为法律推定和事实推定，它们都可以起到分配证明责任的功能。

（1）法律推定

法律推定，指法律规定以某一事实的存在为基础，并直接根据该事实认定待证事实的存在与否。是依据法律从已知事实推论未知事实、从前提事实推论推定事实的结果。大陆法系学者称之为“真正的法律上推定”。这种推定在法律应用得比较广泛，我国实体法中也有大量的推定。如合同法第48条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，……相对人可以催告被代理人在一个月予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。”合同法第78条：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”等。适用这种推定，可以减轻主张推定事实的一方当事人的举证责任。它实际上是通过变更证明的主题，用对前提事实的证明替代对推定事实的证明，而当事人证明前提事实则较相对容易。如果对方有异议，应当提出反证推翻推定事实，此时，证明责任被分配个给对方。

例如，依有关法律规定，夫妻关系存续期间所生的子女，视为婚生子女。一方当事人要否定这一推定事实，必须提出充分的证据证明夫妻于该子女出生前，已分居若干年，且无往来，从而使推定事实是否存在陷入真伪不明的状态。在此情况下，就不能再适用推定法则认定该子女为婚生。参见最高人民法院1956年9月《关于徐××所生的小孩应如何断定生父问题的复函》。

对推定的反驳并不限于针对推定事实提出反证；还可就前提事实提出争议，并提供证据证明前提事实不存在，只要使前提事实的存在与否处于真伪不明状态即达到推翻推定事实的目的。

由于推定的重要性，我国正在制订的证据法和民法典都在有意规定一些法律上的事实推定，为司法裁判提供明确的依据。推动可减少司法裁量的随意性，对推定事实有异议的人可反证推翻推定事实，所以推定也不会损害当事人的利益。

最高法院《民诉证据若干规定》第75条和《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条都规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”这就是关于妨碍举证的推定，属于证据法上的法律推定。

双方当事人往往利益对立，一方作为证据持有人持有对自己不利的证据，该证据证明的待证事实为对方当事人所主张，证据持有人一般是不会将这一证据出示给法庭，也不会在证据交换程序中使用。如果对方当事人主张该证据的持有人持有该证据，并且他举证证明或为法院根据相关证据或经验法则发现该证据掌握在其手里，在法院要求其提供的情况下，持有人无正当理由拒绝提供的，推定一方当事人主张该证据的内容不利于持有者一方，是比较合乎情理的。理论上，持有证据但是无正当理由拒不提供该证据的当事人，其行为构成“妨碍举证的行为”。这一推定，客观上将证明责任倒置给证据持有人；不过，与证明责任倒置不同，当事人可以提出相反的证据驳倒妨害举证的推定，即证据持有人可以反证推翻推定事实；而证明责任倒置的规则不能用任何方法推翻。

（2）事实推定

事实推定是指法院依据某一已知事实，根据经验法则，推出诉讼中需要证明的另一事实存在或者不存在。如可根据被告在诉讼中销毁、隐匿证据这一事实，推断出示该证据必定于其不利；如当事人就书证的形式和内容真实性不表明态度，且在其他陈述中对书证的真实性也未提出争执时，可认为已经承认该书证；法院要求当事人就书证的真实性陈述意见，而当事人拒不陈述时，视为承认该书证等等。

事实推定区别于法律推定的明显标志，在于有无法律明文规定。事实推定可以被吸收为法律规则，就成为法律推定。事实推定是建立在严密的逻辑推理和人们日常生活经验的基础之上的，当事人可以提出反证推翻推定，从而使推定规则失去效用。

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