一、非法行医罪中“医生执业资格”的认定
（一）“医生执业资格”的认定标准
根据刑法第336条第1款的规定，非法行医罪的主体是特殊主体，即仅限于“未取得医生执业资格的人”。
显然，对非法行医罪主体要件的正确把握和认定，关键在于要对“医生执业 资格”有正确的理解。但是，何谓“医生执业资格”？对此，《中华人民共和国执业医师法 》并没有作解释性规定，目前也尚缺乏相应的司法解释，在刑法理论上和司法实践中则存在 较大分歧，主要有如下两种观点：
第一 种观点认为，所谓医生执业资格，是指由医疗卫生主管部门按照规定颁发的从事医生 职业的许可证件。如依据《卫生技术人员职务试行条例》的规定，由各级卫生 职务评审委员 会授予的医士、医师等卫生技术职务任职资格，或者按照《中医人员个体开业管理补充规定 》，具有申请个体开业的资格等。有医生执业资格而未 取得开业执照行医的，不属于非法行 医。根据这种观点，取得医生执业资格以取得法定的任职资格或者申请个体开业的资格即 已足够，无须再取得医疗机构执业许可证。
第二种观点则认为，“医生执业资格”是指医疗机构必须具有《医疗机构执业许可证》， 其 中的行医人员必须具有相应的行医资格证书或文件。
比较上述两种观点可以发现，二者的主要分歧在于：行为人是否只有在具有《医疗机构执业许可证》的医疗机构中行医，才属于取得了“医生执业资格”？在第一种 观点中无此项要 求而第二种观点则有。笔者认为，上述第一种观点，即以行为人是否取得了医疗卫生主管部 门按照规定制发的从事医生职业的许可证件，作为判 断行为人是否具有“医生执业资格”的 标准，原则上是正确的，但还有需要明确和完善之处。比如，持该论者认为，有医生执业资 格而未取得开业执照行医的， 不属于非法行医，这种观点便明显违反有关卫生管理法律法规 的规定。第二种观点将行为人所在的医疗机构必须具有《医疗机构执业许可证》也视为取 得“医生执业资格”的一个要件，有欠妥当。比较科学的判断“医生执业资格”的标准，应 当是看 行为人是否具备了在医疗机构中从事诊断和治疗业务的条件，或者是否具备了个体开 业行医的条件。理由如下：
第一，从行为对犯罪客体的侵害程度分析，应将具备了在医疗机构中从事诊断和治疗业务的条件，或者具备了个体开业行医条件的人，排除在本罪主体之外。
非法行医罪直接侵犯的是国家对医疗行业的管理秩序和就诊人的生命安全与健康权利。已具备了在医疗机构中从事诊断和治疗业务的条件，或者具备了个体开业行医 条件的人非法行 医 ，与没有具备这类条件的人相比，后者对这两项内容的侵犯程度远大于前者。已具备了在医 疗机构中从事诊断和治疗业务的条件，或者具备 了个体开业行医条件的人，由于经过严格的 医学知识考核，且一般具有较丰富的临床经验，因而其医学知识和医疗技术水平通常大大高 于没有具备这类条件的 人。他们行医时，由于已经具备从事医疗活动的业务素质，只是在形 式上缺乏合法性，因而主要破坏的是医疗管理秩序，一般不会对就诊人的生命安全和健康造成损害。
而不具备这类条件的人非法行医，不但形式上不合法，业务素质也很成问题，因而 不但破坏了国家对医疗行业的管理秩 序，而且严重威胁到就诊人的生命安全和健康权益。可 见，不具备在医疗机构中从事诊断和治疗业务的条件或者个体开业行医条件的人非法行医 ，其社会危害性 远远大于已具备这类条件的人非法行医，对这类非法行医活动进行打击才是 刑法增设非法行医罪的宗旨。因此，应将具备了在医疗机构中从事诊断和治疗业务的条 件或 者个体开业行医条件的人从非法行医罪主体中排除出去。
第二，行为人是否在取得《医疗机构执业许可证》的医疗机构中执业，与其是否具有“医 生执业资格”是完全不同的两回事。
从语义学角度分析，所谓“医生”，是指“掌握医药知识，以治病为业的人。”所 谓“资格”，是指“从事某种活动所应具备的条件。”“执业”应当理解 为“开展业务”。 因此，“医生执业资格”应当是指开展治病业务所应具备的条件。从医学角度分析，正确治疗病人是以准确诊断病情为前提的，诊断和治疗业 务不可分割，因而应将“治病业务”扩充 解释为“诊断和治疗疾病业务”。综合语义学和医学的要求，“医生执业资格”应当是指开 展诊断和治疗疾病业务所应 具备的条件，而且这种条件显然应当是指行医者本人所应具备的 条件。而认为“医生执业资格”包括行医人员所在的医疗机构必须具有《医疗机构执业许可证》 这一要件的观点，却将医疗机构开业行医必须具备的条件，归入行医者本人开展诊断和 治疗疾病业务所应具备的条件之内，这就将两类适用对象完全不同的条件混 为一谈。
第三，认为只有医疗机构具有《医疗机构执业许可证》，其中的行医人员具有相应的行医 资格证书或文件，才属于具有“医生执业资格”，实际上等于取消了构成非法行医罪的主体 必须是“未取得医生执业资格的人”这一条件。
认为只有医疗机构具有《医疗机构执业许可证》，其中的行医人员具有相应的行医资格证 书或文件，才属于具有“医生执业资格”的论者的理由不外乎：既然具有相 应的行医资格证书的行医人员在没有《医疗机构执业许可证》的医疗机构中行医，也会因为不具备行医的客 观条件而危害公共卫生和妨害医疗管理秩序，就没有 理由将这种人的非法行医行为排除在非 法行医罪之外。这一理由恐怕难以成立。因为：具有相应的行医资格证书的行医人员无论是 在有《医疗机构执执业许可 证》的医疗机构中非法行医，还是在未取得《医疗机构执业许可 证》的医疗机构中非法行医，都可能因为不具备行医的客观条件而危害公共卫生和妨害医疗 管理 秩序。例如，甲取得了医师资格，并经注册领取了执业资格，在一个取得了《医疗机构 执业许可证》的个体医疗机构中行医。其执业地点限于A市，业务范围仅限 于治疗常见疾病 ，甲却在B市用有毒的芒硝给癌症患者治病，致使数名病人死亡。显然，甲的行为同样妨害 了医疗管理秩序并危害了公共卫生。按照上述论者的 观点，对甲同样应当以非法行医罪论处 .照此推论，岂不是任何人只要非法从事医疗活动且情节严重，都应当以非法行医罪论处？ 那么刑法第336条对非法行 医罪的主体设立“未取得医生执业资格”这样一个限制条件还有 什么意义呢？
（二）“医生执业资格”的实务认定
仅仅确立“医生执业资格”的判断标准，尚未解决全部问题。对于行为人是否符合该标准 的要求，尚需找到更明确的依据才能加以确认。由于不同时期的法律对不同 的人规定了不同 的行医条件，因此，必须针对不同的人，区分不同的时段，依据不同的法律规范，来判断他 是否具备“医生执业资格”。具体而言，应当分为以 下两类情形来判断：
1、在《执业医师法》施行前，应当以行为人是否具有当时有效的卫生管理法规中规定的， 从事诊疗活动所必须具 备的某种卫生技术职务任职资格或者其他条件，作为判断其是否具备 “医生执业资格”的标准。其中，对于在医疗机构中从事诊疗活动的医务人员而言，是看 其 是否取得了由各级卫生职务评审委员会或者其他有权机构授予的医士、医师、主治医师等卫 生技术职称；对于个体行医者而言，是看其是否具备了国家及其所 在省、自治区、直辖市卫 生行政部门规定的个体开业行医条件。这是因为，在《执业医师法》施行以前，我国不存在 由国家统一组织的医师资格考试和医师注册 制度，行为人只要具有由各级卫生职务评审委员 会或者其他有权机构授予的医士、医师、主治医师等卫生技术职称，便具备了在医疗机构中 开展临床诊断和治疗 业务的资格。对于申请个体开业行医，国务院和各省、自治区、直辖市 卫生行政部门一般都专门规定了更为严格的条件，行为人只有完全具备了这些条件，才属 于取得了“医生执业资格”。
2、在《执业医师法》施行后，应当以行为人是 否具备该法所规定的从事诊疗活动所必须具 备的条件，作为判断其是否具备“医生执业资格”的标准。具体而言，在医疗、预防、保健 机构中从事医疗、预防、 保健业务的人员，应当同时具备以下两项条件：（1）通过医师资格 考试，取得执业医师资格或者执业助理医师资格；（注：应注意将此处“医师资格”中的“医师”与刑法第336条中的“医生”加以区分，后者并无法定含义，前者根据《执业医师法》第2条和第8条的规定，是指通过执业医师资格考试或 者执业助理 医师资格考试的执业医师和执业助理医师。） （2）在所在地县级以上卫生行政部门注 册，领取由国务院卫生行政部门统一印制的医师执业证书。如果是申请个 体行医，则必须同 时具备以下条件：（1）通过执业医师资格考试，取得医师资格。执业助理医师没有申请个体 行医的资格。（2）在所在地县级以上卫生行政 部门注册，领取由国务院卫生行政部门统一印制的医师执业证书。（3）注册后在医疗、预防、保健机构中执业满五年。
二、非法行医罪犯罪主体的认定
我国刑法中的犯罪主体，是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。任何犯罪都有主体，即任何犯罪都有犯罪行为的实施者和刑事责任的承 担者，离开了犯罪主体就不存在犯罪，也不会发生刑事责任问题。而且犯罪主体需要具备一定的条件，并非任何人实施了刑法所禁止的危害社会的行为，都能构成犯罪并承担刑事责任，而只有具备法律所要求的犯罪。主体条件的人能构成犯罪并被处以刑罚。就非法行医罪而言，该罪主体的认定在司法实践中一直存在争议，其中 对于行医者执业资质的认定又是本罪定性的关键。
2008年5月9日，最高人民法院公布了《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，这一司法解释的出台为依法惩处非法行医的犯罪行为提供了明确的法律依据。笔者结合最新的司法解释和有关医事法规，对非法行医罪主体方面的问题展开探讨。
（一）超出执业地点、类别、范围执业的人能否成为犯罪主体的认定
这种行为是否应以非法行医罪论处，学界的观点不外乎赞成派、反对派和具体问题具体分析的折中派。《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》公布后，最高人民法院研究室有关负责人强调，“对于违反执业医师法的规定，超过注册的执业地点、执业类别、执业范围从事诊疗活动的，目前不宜作为刑事犯罪处理。”
笔者对这个问题在此分别作出分析:
关于执业地点，就是指医师执业注册所在的医疗、预防、保健机构。注册医师超出执业地点行医，其社会危害性应当小于超出执业类别、执业范围的诊疗活动。取得医师执业证书的人，具有从事与其执业类别、执业范围相符的医疗活动的能力，而且这种能力不因地点的迁移而降低。因此这种行为不宜按照非法行医罪处理。依此思路，笔者认为社会上存在的医生“走穴”行为也不构成非法行医罪。
关于执业类别和执业范围，根据国家中医药管理局和卫生部2001年6月20日颁布的《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》，医师的执业类别分为临床、口腔、公共卫生类别，医师执业范围包括内科专业、外科专业、妇产科专业、儿科专业、眼耳鼻咽喉科专业、皮肤病与性病专业、精神卫生专业、职业病专业、医学影像和放射治疗专业、医学检验、病理专业、全科医学专业、急救医学专业、康复医学专业、预防保健专业、特种医学与军事医学专业、计划生育技术服务专业、省级以上卫生行政部门规定的其他专业;口腔类别医师执业范围包括口腔专业和省级以上卫生行政部门规定的其他专业;公共卫生类别医师执业范围包括公共卫生类别专业、省级以上卫生行政部门规定的其他专业;中医类别医师执业范围包括中医专业、中西医结合专业、蒙医专业、藏医专业、维医专业、傣医专业、省级以上卫生行政部门规定的其他专业。假如注册为口腔类别口腔专业的医师从事临床类别妇产科专业的医疗活动，是否构成非法行医罪?笔者对此持否定态度。首先，只要取得医生执业资格，不论其是否跨类别或范围执业，就不符合刑法对非法行医罪主体的规定。其次，毕竟已经取得医生执业资格，说明接受过全科的高等医学教育，具有基本的医疗技能，显然区别于骗取钱财的“冒牌医生”，危害性轻于一般的非法行医行为，因此可以处罚较轻的医疗事故罪论处。再次，我国医疗资源有限，专科医生不足，现实生活中哪个医生没有诊疗自己专业之外病人的经历?如果因此就以非法行医罪论处，不合情理，难以服众。
(二)已在医疗机构注册，独自个体行医成否成为犯罪主体的认定
笔者认为在具有集体执业资格的医疗机构中行医的人员，擅自从事个体行医的，不论是擅自开诊所从事个体行医还是利用业余时间行医，情节严重的都构成非法行医罪；特别需要指出的是利用业余时间行医是出于非赢利目的导致事故的（除紧急救助外）也应该定非法行医。因为，虽然实践中的大多数非法行医者是出于牟利的目的，但根据罪刑法定原则，刑法并未把牟利作为非法行医罪的目的条件来要求。《执业医师法》第13条规定：“医疗、预防、保健机构可以为本机构中的医师集体办理注册手续。”这条规定只能说明这些医疗、预防、保健机构具备集体执业资格，并不意味着这些机构中的任何一个医师都具备了从事个体执业活动的资质和条件。因为根据《执业医师法》的相关规定，医师个体行医比在医疗机构中行医条件要严格得多，不仅要求医师本人具备相应的医疗专业知识，而且还要求具备一定的硬件设施，比如医疗设备等。显然，集体行医与个体行医对于患者的安全保障并不相同。医疗机构有相对来说比较完善的人力、物力资源，必要时还可由多名医生合作，共同保障患者的安全；而个体行医往往设施不完善，人员单薄，能在医疗机构中开展的诊疗科目，个体不一定能开展，对患者的安全没有保障。也就是说，在集体注册的情况下，只是意味着医疗、预防、保健机构本身取得了执业许可证，而不意味着其中的所有医生都各自取得了个体行医执业证书。要从事个体行医，必须符合更加严格的条件。如果不符合条件而擅自个体行医的，属非法行医行为，情节严重的构成非法行医罪。
综上，在具有集体执业资格的医疗机构中注册的医师，未取得《医疗机构执业许可证》，擅自个体行医，私设医疗机构，应当构成非法行医罪。
(三)实习医生能否成为犯罪主体的认定
关于医学专业学生在医院的实习行为是否构成非法行医的问题，全国人大法工委曾经针对河北省人大的询问明确答复:“根据执业医师法的规定，高等学校医学专业本科毕业的人，应当在执业医师的指导下在医疗单位试用一年才能参加国家统一考试取得执业医师资格。医科大学本科毕业，分配到医院担任见习医生，在试用期内从事相应的医疗活动，不属于非法行医。”经过国家正式医学教育的毕业生，按照执业医师的指导进行诊疗活动，主观上不具有非法行医的故意，客观上属于履行合法正常职责的行为，显然不构成非法行医罪。但是，实习医生免于非法行医罪的前提是其在医院从事正常的诊疗活动，如果违反规定，超出实习单位之范围行医的，仍然可以构成非法行医罪。另外，虽然实习医生进行正常的诊疗活动，造成就诊人死亡或健康严重受损的后果时不以非法行医罪论处，但并非意味该种行为都可免于刑事责任，如果构成医疗事故罪的，实习医生也可能面临刑事处罚。
(四)单位能否成为犯罪主体的认定
我国刑法第30条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。按照这一规定的要求，单位犯罪必须以刑法明文规定，而刑法第336条第1款没有规定非法行医罪的单位犯罪，因此在现行刑法的框架下，单位是不可能构成非法行医罪的。但是，现实生活中，却存在这样的案例： 2004年5月29日，中央电视台《经济半小时》栏目播出了题为“揭开断骨增高手术的黑幕”一期节目，讲述了打工女刘丹在广东珠海市斗门区某镇的卫生院接受断骨增高手术而致残的惨剧。这家卫生院不仅不具有医疗机构执业许可证，更无实施断骨增高术的资质，却谎称可以完成此类手术。再如，某国有企业成立医务室，为本单位职工服务，后因企业亏损，经企业领导研究决定，医务室面向社会放开经营。对此医务室负责人某甲提出不同意见未被接受，某甲因此辞职离去。企业领导于是决定由刚从学校毕业还未取得医生执业资格的某乙带领几个护理人员经营，医务室负责人对外仍称是某甲。2000年10月26日，某丙感觉头昏发热，到医务室就诊。某乙诊断错误，误作为普通感冒进行输液治疗，结果导致某丙死亡。法医鉴定:某丙系因患心肌炎至心力衰竭死亡，治疗不当起主要作用。此案中，该企业在主观上有非法行医的故意，并且具有为单位谋求非法利益的目的，客观方面该企业经集体研究、领导决定实施了非法行医的行为，这里的某乙仅是单位行为的具体施行者。
出于对公共卫生保护的进一步需要，从社会现实应然角度分析，单位如果不能构成本罪的话，那么其法益将不能得到保护，对广大人民群众的财产和人身将会造成不可估量的损害。
笔者认为，第一个案例中的某镇卫生院本身就不是合法的单位，非法成立的医疗机构不存在单位犯罪的问题，只需追究直接责任人非法行医的刑事责任即可。问题在于第二个案例，笔者认为合法的单位设立医疗机构非法从事诊疗活动的，应当属于单位非法行医。“在我国，非法行医罪的主体只能是个人，这显然是我国现行刑法的一个立法缺陷，这种无视我国单位非法行医行为的客观存在而将单位非法行医罪排除于我国法定犯罪之列的做法，不仅会使我国刑法在防范和打击单位非法行医犯罪方面无法发挥其应有的作用，而且会使更多的单位由于缺乏刑法这类最富有强制性和规范效果的部门法的打击以及出于对非法高额利润的追求而从事非法行医活动。事实上，单位拥有比个体更强的物质条件和团队支持，因此单位非法行医的危害性也大于个体行医。为了谋取非法经济利益，不法医疗机构大肆鼓吹自身的医疗实力，诱骗患者前往就医，严重破坏了国家对医疗机构和医务从业人员的管理秩序以及公共卫生安全。根据1994年2月26日国务院公布的《医疗机构管理条例》的第24条规定:“任何单位或个人，未取得医疗执业许可证，不得展开诊疗活动。”这至少说明在行政法上已经承认了单位非法行医的存在，而现行刑法不能制裁单位的非法行医行为是与司法现状的脱节。而且因此，通过修订刑法，使单位可以成为非法行医罪的主体，具有现实的紧迫需要。
(五)无医生执业资格，但是医术高超的人，能否成为犯罪主体的认定
中国的医学文明源远流长，民间有很多精通医术的高人，他们虽然并未受过高等医科教育，不具有医生执业资格，但是却行医多年，经验丰富，医治了许多疑难险症。司法实践中，当这些人造成个别患者死伤时是否构成非法行医罪往往引发很多争议。笔者对此持肯定态度，理由如下:
第一，行为人未取得医生执业资格而行医，本身就具有非法性，不能因先前的安全行医记录就认可其行为的合法性，更不能因医术高明，医治百病而否认其造成就诊人死伤的事实。
第二，这些人常常辩称:自己以师承方式学习传统医学或经多年传统医学临床实践而确有医术专长，只是由于不具有专业学历因而无法通过考试取得医生执业资格。笔者认为这些辩解不能成立，因为:虽然具有高等学校医学专科学历是参加执业医师资格考试的必要条件，但是卫生行政管理部门对这一特殊群体也制定了特殊政策。确有专长考核重点测试其传统医学专业基础知识及掌握的独特诊疗技术和临床基本操作，原则上不考西医内容。此外，根据确有专长人员的特点，增加居民和患者对其技术专长的评议评价，评议评价的结果计入考核成绩。由此可见，有关部门己经考虑到了确有专长的医术高明之人的特殊困难，为他们创造了专门途径，保证他们可以依照医术高明，也要获得国家认可的执业资格，通过考试取得医生执业资格是法律为行医人员设立的硬性规定，不过此关，禁止行医。
第三，生活中确有一些“老中医”，医术高明但又年事己高，无法通过医师考试，所以不具有医生执业资格。当这些人不幸造成患者死伤时，以非法行医罪论处常引发鸣冤之声。笔者认为，这需要具体情况具体分析:如果“老中医”不以行医为业，偶尔治病救人，不幸发生严重后果，因为不符合非法行医之行医的职业性和反复性，所以不构成非法行医罪，若诊疗行为与结果存在因果关系，可以过失致人(重伤)死亡罪论处;如果“老中医”以行医为业，诊疗正确却因个别患者体质特异或其他原因发生意外事件，导致患者死伤，由于非法行医行为与加重结果之间不存在因果关系，因此也就不能以非法行医罪论处，行为人只应承担行政违法责任;如果“老中医”以行医为业，医德高尚，享有盛誉，但是不慎诊疗失误，出现严重后果，行为人不因医术高明而免于非法行医罪的刑事责任。因为“即使是取得医生执业资格，为成千上万的患者医治了百病的合法医生，只要一次过失置患者死伤，也要承担医疗事故罪的刑事责任，与此相比，未取得医生执业资格的人非法行医致人重伤或死亡的，没有理由不承担非法行医罪的刑事责任。”当然根据案件的特殊情况，正如前文所述，对待这样医术高明，声誉甚佳的非法行医者，若无法定减刑情节，法院可以根据刑法第63条酌情减轻处罚同时层报最高人民法院核准。