一、主要内容

合同义务转让是指不改变合同的内容，债务人将其合同义务全部或部分地转移给第三人。债务人将其全部合同义务转让给第三人，由该第三人取代债务人的地位，叫作免责的债务承担。债务人将其合同义务部分地转让给第三人，如果该债务人与第三人连带地向债权人负责，叫作并存的债务承担；如果该债务人与第三人各自按份负其责任，则按按份之债的规则处理。

二、原因介绍

引起债务承担的原因，有直接基于法律规定的，如中国《继承法》第33条规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务；有基于单方法律行为的，如附义务的遗赠，在遗赠发生效力时，即同时成立债务承担。不过最为常见的是依第三人与债权人之间或者第三人与债务人之间订立债务承担的合同。

三、执行标准

免责的债务承担

免责的债务承担，是指第三人取代债务人的地位而承担全部债务，使债务人脱离合同关系。它分为第三人与债权人订立债务承担合同和第三人与债务人订立债务承担合同二种方式。

1、第三人与债权人订立债务承担合同

第三人与债权人订立债务承担合同时，债务于债务承担合同成立时移转于该第三人。该第三人成为债务人，原债务人则脱离合同关系，不再向债权人承担债务。第三人与债权人之间订立债务承担合同，为不要式行为，不以特定方式为必要。只要当事人就债务承担达成合意，即可发生债务承担的效力。 在第三人与债权人订立债务承担合同，由第三人承担债务时，可证明债权人已经同意由该第三人履行债务，债务承担合同即应有效。而原债务人因此免除债务，对其并无不利，所以一般不会予以反对。即使反对，因第三人自愿代其履行，债权人也愿意接受，自无使债务承担合同归于无效的必要。但在有偿的债务承担中，因第三人履行债务后享有向债务人追偿的权利或者消灭自己对于债务人的债务，则可能影响债务人的利益。例如原债务人负有向债权人交付某种货物的债务，第三人另以同种类货物代其履行，即可能造成原债务人的货物积压；原债务人事后向第三人履行可能较向债权人履行更为不利等。在这些情况下，债务人可以向该第三人提出异议，并可对抗该第三人对自己的求偿请求权。在实务上，处理时应使该第三人就债务承担给债务人造成的损失予以赔偿，以保护债务人的利益不受债务承担的影响。

2、第三人与债务人订立债务承担合同

第三人与债务人订立的债务承担合同，自债务人与第三人达成关于移转债务于第三人的合意时成立。债务承担合同的订立及其效力适用民法关于意思表示的规定，例如，第三人应为具有完全行为能力之人，债务承担不得有违法原因，当事人的意思表示须无瑕疵等等。债务承担合同有无效或者可撤销原因，被宣告无效或被撤销后，不发生债务承担的效果，债务人仍应负担其债务。债务承担合同成立后，须具备以下要件才能产生债务承担的法律效果：

A、须有有效的债务存在： 就本不存在的债务订立债务承担合同，不发生债务承担的效力。将来可发生的债务虽然理论上也可由第三人承担，但仅在该债务有效成立时，债务承担合同才能发生效力，此时可认为该债务承担合同为附停止条件的合同。正在诉讼中的债务也可由第三人承担，在此场合，法院针对该债务的判决对承担人具有约束力。另外，债务承担的标的应当是合法债务，不法债务不能成为债务承担的标的。

B、债务承担合同的标的应具有让与性： 法律规定不得移转的债务，不得由第三人承担。在某些债务中，仅可由第三人代为履行（即履行承担），而不得以债务承担合同移转于第三人，例如因扶养请求权而发生的债务。 性质上不可移转的债务，原则上不得作为债务承担合同的标的，但该债务经债权人同意移转的，也可由第三人予以承担。例如，债务人亲自为债权人加工或修理物品、书写字画、处理事务，如经债权人同意，该债务即可由第三人承担。债权人与债务人特别约定不得移转的债务，原则上不得作为债务承担的标的。但此种特别约定也可因债权人同意债务人移转失去效力，此时债务人移转债务的行为和债权人同意移转的行为，可视为他们取消该特约的行为。在此要件上，债务承担与债权让与有明显不同。其原因在于，在债务承担，债权人同意债务人将债务移转于第三人，已表明债权人的利益可以得到保障，同时此种移转对债务人并无不利，因此要求不必十分严格；而在债权让与，由于债务人的意思并非其效力的发生要件，故不能不强调某些债权的不可让与性。

C、须有以债务承担为内容的合同 ：债务承担合同以债务移转为其内容及目的，因而与履行承担不同。履行承担，是指债务人与第三人约定，由第三人代为履行债务人的债务。履行承担为债务人与第三人之间的内部约定，与债权人无关，债务人仍对债权人负担债务，同时得请求该第三人向债权人履行债务。第三人处于债的关系之外，对债权人并不负担债务，债权人也不得向第三人请求履行。第三人向债权人履行债务后，自己对债务人负担的债务消灭，债务人对债权人负担的债务也归于消灭。第三人不履行时，债权人仅能向债务人主张违约责任。在性质上，履行承担系第三人依自己对于债务人的债务而代债务人履行，纯系第三人与债务人之间的关系；而在债务承担中，第三人成为债务人，直接向债权人负担债务，而原债务人则脱离债的关系。因债务人与第三人关于承担债务履行的合同可能具有上述两种不同的性质，且可能发生两种不同的法律效果，故债务承担合同中必须具有明确的移转债务于第三人的内容。债务承担合同为不要式合同，无论书面或者口头形式均无不可，但双方当事人的意思表示须为明示。

D、债务承担须经债权人同意 ：此为债务承担合同生效的最主要要件。合同关系通常建立在债权人对债务人的履行能力有所信任的基础之上。如果未经债权人同意而将债务移转于第三人，该第三人是否有足够的效力和信用履行债务，往往不能确定，债权人的利益是否能够实现便不能确定。为保护债权人的利益不受债务人与第三人之间的债务承担合同的影响，合同法规定以债权人同意为债务承担合同生效的要件（《合同法》第 84条）。债务人与第三人如要使债权人同意债务承担，自须提供第三人的资力、信用等等证明，以供债权人抉择。第三人与债务人订立承担合同，性质上属于债务人对自己所负担的债务的处分，自须加以约束。

债务为法律义务的一种，而义务不得由义务人任意处分为一项法律原则。但债务与一般的法律义务不同，它仅对债权人存在。债权人可以处分自己的权利，即可以免除债务人的债务，因而债务人处分自己的债务如果经债权人同意，也可发生效力；并且只有经债权人的同意，债务人的处分行为才能有效。未经债权人同意而移转债务，当第三人以债务承担为由履行时，债权人有权拒绝受领，并得主张债务人债务不履行的责任。债权人的同意，明示或者默示均无不可，也不须一定方式，债权人即使未明确表示同意，但如其向第三人请求履行或者受领第三人以债务承担为意图的履行，即可推定其已经同意。债权人拒绝债务承担的，通常都采用明示方式，但默示拒绝亦无不可。债务人或者第三人为避免债务承担合同的效力久悬不决，可定一定期限请求债权人对债务承担同意与否作出答复。债权人逾期不为答复的，即可推定其拒绝同意。债权人同意后，债务承担即发生法律效力。在债权人同意之前，债务承担合同处于效力未定的状态，债务人或第三人得变更或撤销合同。债权人拒绝同意债务承担时，债务人与第三人订立的债务承担合同无效。按照法律、行政法规的规定，合同义务的转让应当办理批准、登记等手续的，尚应办妥这些手续。 3、免责的债务承担的效力

A、债务人脱离合同关系，而由承担人直接向债权人承担债务。嗣后承担人不履行债务的，债权人仅可向承担人请求债务不履行的赔偿损失或者请求法院对承担人强制执行。原债务人并不担保承担人的履行。

B、债务人基于合同关系所享有的对于债权人的抗辩权移归承担人。（《合同法》第85条）债务承担以债务移转时的状态移转于承担人，故承担人可以承担债务时已经存在的事由对抗债权人，例如债务具有无效原因，承担人可向债权人主张无效。但专属于合同当事人的解除权和撤销权，只能由原债务人行使，承担人不得享有。另外，债务承担为无因行为，因而承担人不得以承担债务时的原因事由对抗债权人。

C、从属于主债务的从债务，移归承担人负担，但该从债务专属于原债务人自身的除外。（《合同法》第86条）例如附随于主债务的利息债务，即随着主债务的移转而移转于承担人。但他人为原债务人提供的保证有所不同。债务承担未取得保证人同意的，保证人的保证责任消灭。

并存的债务承担

并存的债务承担，又称债务加入，指债务人并不脱离合同关系，而由第三人与债务人共同承担债务。并存的债务承担成立后，债务人与第三人成为连带债务人。

实践中，并存的债务承担往往因第三人以担保债的履行为目的加入合同关系而成立。但并存的债务承担与保证性质不同。第三人因加入合同关系而成为主债务人之一，依连带债务的规定，债权人可径向第三人请求履行全部债务。并存的债务承担以原已存在有效的债务为前提。原来的合同关系虽有可撤销或解除的原因，但在撤销或解除以前，仍可成立并存的债务承担。第三人所承担的债务应与承担时的原债务具有同一内容，不得超过原债务的限度。承担后发生的利息及违约金、赔偿损失等，应一并承担。第三人加入债的关系后，得以原债务人对抗债权人的事由对抗债权人。并存的债务承担成立后，债务因原债务人或者第三人的全部清偿而消灭。债务的消灭系因第三人的清偿或其他方式（例如抵消）引起时，在第三人与债务人之间可能发生求偿关系。

四、条件研究

1、须有有效的合同义务的存在。

2、被移转的合同义务具有可移转性。

3、第三人须与权利人或者义务人就债务的移转达成合意。

4、债务承担须经权利人的同意才能生效。

五、法律效力

1、第三人取代原合同义务人，成为合同的当事人。

2、第三人可以主张原合同义务人对于合同权利人的抗辩。

3、合同的从义务一并移转

六、案例分析

合作公司股权转让的认定与处理

成都明都大厦物业有限公司与成都流行 服饰广场有限公司及李响、广州白马服 装市场有限公司股权转让纠纷案

【指导点评】

本案双方组成的是一种紧密型的联营，按照现在的公司法理论属于设立 了一个有限责任公司，合作经营中，由于各方经营理念的不同，市场大环境 的不成熟，导致合作初期没有产生效益，这也是发生纠纷的主要原因。处理 此类案件，应当重视这样几个问题：

第一，必须考虑当时的社会和法律环境，不宜对当事人提出苛刻要求。 例如，按照当时的公司法规定，合作终止的，必须要解散联合体，不能出现 一个股东单独经营的状况，也就是说，如果要把股权转让给明都公司是违法 的，只能想个变通办法，将股权转让给明都公司法定代表人谢玲之子，表面 上看公司是两个股东，实际上由于李响只享有权利，不承担义务，成都白马 公司还是一个股东——明都公司。现在，《公司法》允许设立一人公司或者 独资公司，已经不需要名义股东的存在。

第二，本案产生纠纷关键在于明都公司的偿付能力不足。尽管当事人签 订股杈转让合同时积极性很高，但之后面临的付款义务却让明都公司捉襟见 肘，进而采取请求宣告转让合同无效的诉讼手段，试图延缓付款期限，侥幸 避免巨额还款，或者大厦2、6楼被强制执行。不能不说明都公司该手段是 奏效的，也起到了延缓付款的作用，对其正常经营的挑战起到了缓冲的作 用。

第三，对于生效裁判文书，各级法院都应当自觉维护其权威性，全社会 应当高度重视裁判的稳定性和有效性。对于当事人的无理请求应当予以及时 回击、驳斥，避免被个别当事人牵着鼻子走，影响正常审判业务的开展。例 如本案中，本不应进入再审程序，如果当时能够扩大讨论范围，或者由四川 高级法院向最高法院请示，可能该案不会被提起再审，也就不会发生后来的 一审、二审、发回重审、再上诉二审，最终结果是维持原一审调解协议的结 论。一起案件前后审理5年，是对诉讼资源的巨大浪费，尤其对广州白马公 司的利益保护极不公平，5年下来，剩余600万元未能执行到位，反而陪着 明都公司又进行了两次二审，耗时5年，对于经营收益是极大的浪费。

第四，虽然在当时的时代背景下，联营中夹杂着股权转让，法律关系复 杂，一时难以有一个固定的裁判标准，但是，作为职业、专业法官来说，应 当有一个基本的执业理念，那就是化解纠纷，平等保护各方当事人的合法权 益，并且，要提高诉讼效率，减少不必要的发回、重审，要尽可能在一个诉 讼程序中将当事人之间的纠纷彻底解决，不留尾巴，体现出司法权威。

——本案最终二审审判长、主审法官吴庆宝教授点评

上诉人（原审被告）：成都明都大厦物业有限公司。住所地：四川省成 都市青年路18号明都大厦五楼。

上诉人（原审第三人）：成都流行服饰广场有限公司。住所地：四川省 成都市青年路18号明都大厦五楼。

上诉人（原审第三人）：李响，男，1978年3月21日出生。住址：四 川省成都市锦江区学道街42号1幢12号。

被上诉人（原审原告）：广州白马服装市场有限公司。住所地：广东省 广州市站南路16号。

一、案件来源与事实

上诉人成都明都大厦物业有限公司（以下简称明都公司）与被上诉人 广州白马服装市场有限公司（以下简称广州白马公司）联营合同纠纷一案， 四川省高级人民法院于1999年5月20日作出（1999)川经初字第11号民 事调解书。明都公司对调解书效力提出异议，向该院申请再审，该院经再审 于2002年1月23日作出（2001)川经再初字第1号民事判决。广州白马公 司、明都公司均不服该判决，向最髙法院提起上诉，最高法院于2002年12 月31日作出（2002)民二终字第56号民事裁定书，裁定撤销再审判决， 发回四川省高级人民法院重审，该院经审理并依法作出（2003)川民初字 第6号民事判决。原审被告明都公司、原审第三人成都流行服饰广场有限公 司（以下简称服饰公司）、原审第三人李响均不服重审判决，向最髙法院提 起上诉，最髙法院依法组成由审判员吴庆宝担任审判长，代理审判员宫邦 友、刘敏参加的合议庭进行了审理，书记员孔玲担任记录，本案现已审理终 结。

经原审法院审理查明，1998年3月19日，明都公司（甲方）与广州白 马公司（乙方）签订合作经营广州白马服装市场（成都）有限公司的合同 (以下简称合作经营合同），约定：双方共同出资成立成都白马服装市场有 限公司（以下简称成都白马公司，亦称合作公司）；对明都大厦“广州白马 服装市场”进行经营管理；组织形式为独立核算、自负盈亏的有限责任公 司；合作方式为双方共同投资，分别提供有关物业使用权，共同经营管理; 合作期限自1998年3月19日起至2010年7月31日止；成都白马公司注册 资本为人民币100万元，其中，甲方出资70万元，占注册资本70%,乙方 出资30万元，占注册资本30%;甲方的投资有：现金70万元及明都大厦 第一、三、四、五、七层及地下夹层、停车场（包括附属设备、设施及装 修）12年零5个月的房屋使用权和明都大厦内甲方所有的主要设备12年零 5个月的设备使用权。甲方的上述投入占项目总投资额的70%;乙方的投资 有现金30万元及明都大厦第二、六层（包括附属设备、设施及装修）12年 零5个月的房屋使用权和“广州白马服装市场”的市场冠名权、商标使用 权及乙方的管理经验等无形资产使用权。乙方的上述投入占项目总投资额的 30%；从合同生效之日起，甲乙双方所享有的作为投入的房屋、设备及无形 资产使用权转移到成都白马公司；合同提前终止或合同期满时，投入成都白 马公司使用时原属甲方享有的物业及附属设备、设施、装修的使用权归其所 有，投人成都白马公司使用时原属乙方享有的物业及附属设备、设施、装修 的使用权，在乙方的使用期限内归其所有，乙方提供给成都白马公司使用的 “广州白马服装市场”的市场冠名权、商标使用权由乙方收回；合同提前终 止或合同期满，成都白马公司依法组织清算；由于成都白马公司中的一方不 履行或不完全履行合同、章程规定的义务，或者严重违反合同、章程规定， 造成成都白马公司无法经营或无法达到合同规定的经营目的，守约方有权书 面通知违约方解除合同，要求违约方承担违约责任并赔偿由此给守约方造成 的一切损失；由于甲方或乙方责任，不能在合同生效后四个月内提供合同项 下物业及附属设备、设施、装修的使用权和无形资产使用权，每逾期一天， 应向对方支付1万元的违约金等。合同还对成都白马公司的经营利润分配、 风险的承担、合作终止的情形及合作终止的清算等进行了约定。

同曰，明都公司（甲方、转让方）、广州白马公司（乙方、受让方）双 方又签订一份明都大厦部分物业使用权转让合同（下称使用权转让合同）， 约定：甲方同意将明都大厦第二、六层内产权属于甲方所有的全部物业使用 权有偿有期转让给乙方；转让期限从1998年3月19日起至2010年7月31 日止；使用权转让金人民币400万元，12年零5个月的管理费计人民币600 万元；乙方负责承担合同项下物业使用权转让所发生的有关税金；乙方取得 合同项下物业的使用权后，即作为投入方式之一与甲方成立成都白马公司， 共同对明都大厦“广州白马服装市场”进行经营管理；如成都白马公司解 散，在合同有效期限内，乙方有权按照合同的规定继续享有该物业的使用 权，也有权将该物业的全部或部分使用权再转移，包括转租、分租、转让; 甲方的责任有：负责按双方商定的标准对本合同项下的物业进行装修，保证 质量并承担装修费用，具体装修见合同附件等。乙方的责任有：支付转让 金、管理费、税费及物业设备的维修保养等。该合同对违约责任的约定为甲 方未按约按时向乙方交付合乎要求的物业使用权时，按转让金及管理费总额 的5%支付违约金，若甲方逾期四个月仍未能按合同要求交付合同项下物业 给乙方使用，每逾期…天，应按使用权转让金及管理费总额的1%向乙方支 付违约金，赔偿由此给乙方造成的一切损失，乙方还有权书面通知甲方解除 合同，并由明都公司承担一切违约责任；乙方不按约交付转让金及管理费的 按转让金及管理费总额的5%支付违约金等。

同月14日，明都公司（甲方）与广州白马公司（乙方）制订成都白马 公司章程，章程载明：公司为有限责任公司；公司注册资本100万元，其中 甲方出资70万元，占70%，乙方出资30万元，占30%;公司股东为明都 公司和广州白马公司。该章程还就成都白马公司的公司名称和住所、经营范 围及经营方式、股东的权利、义务和转让出资的条件等事项作出了约定。

同月21日，明都公司与广州白马公司签订一份出资协议书，约定：双 方共同研究决定组建成都白马公司，股东以其出资额为限对公司承担责任， 股东的出资在经营期内一律不得退还，股东之间可以相互转让其全部或部分 出资；各股东共同出资100万元，其中明都公司出资额为70万元，出资比 例为70%;广州白马公司出资额为30万元，出资比例为30%。出资方式均 为货币。

此后，广州白马公司于1998年3月27日、4月6日、4月15日分别向 明都公司共计付款1000万元，并于同年4月15日向成都白马公司交纳注册 资金30万元。

1998年4月20日，四川长智会计师事务所出具验资报告载明，截至1998年4月20日止，成都白马公司巳收到其股东投人的货币资本金100万 元。其中明都公司投入70万元，广州白马公司投入30万元。

1998 年4月27日，1999 成都白马公司经成都市工商行政管理局审核，2000 注册 登记为有限责任公司，2001 注册资本为100万2002 元，2003 其中明都公司注册资本金为 70万2004 元，2005 广州白马公司注册资本金为30万2006 元，2007 法定代表人为谢玲。

同年7月24日、广州白马公司向明都公司发出关于明都大厦物业逾期 正常投人使用的函称，明都公司至今未能在双方约定的期限内，即1998年 7月19日前按约把明都大厦各楼层经营场地移交给成都白马公司使用，要 求明都公司将场地及早按合同规定移交给成都白马公司使用。同月28日， 明都公司原法定代表人谢玲签收了此函，但明都公司未作答复。

同年8月14日，广州白马公司向明都公司付款58万元。同月20日， 明都公司向广州白马公司出具收据，并载明系代收营业税金及附加费。

同年10月9日，明都公司以两公司体制不同、对许多问题认识不同、 合作出现一系列矛盾等为由，致函广州白马公司，提出双方应以友好协商的 方式中止双方的合作。同月23日，广州白马公司向明都公司复函称，对明 都公司提出中止合作的理由不认同，希望明

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