一、案例
被告人（男）有酗酒癖好，酒后回家常以辱骂、殴打的形式对妻子实施家庭暴力。在案发傍晚被告人酒后回到家中，因琐事与妻子言语不和，便借着酒精的作用与妻子发生了争执，刚开始只是在拌嘴，后面发生了厮打，被告人对妻子实施家庭暴力大约半小时后停下手来，起身坐在客厅的沙发上，这时妻子拿出抽屉药用箱里的安眠药，对被告人说：“ 这辈子算栽你手里了，早晚得一死，我这就死给你看，也不用受你这气了，倒清静！”被告人说：“你爱死不死！”便回里屋的卧室去睡觉了（家中只有他们二人）。据被告人后来供述，他在卧室听到客厅妻子倒水的声音，但以为是妻子是在喝水，他认为妻子拿出安眠药只是在吓唬他，因为之前吵架后妻子也曾这样做过，但只是说说而已，所以案发那晚也并未在意。结果，第二天起来才发现妻子已经死亡。经鉴定，妻子是因服用了大量的安眠药死亡。
二、理论分析
（一）本案中被告人的行为是否能认定为不作为的故意杀人罪
不作为犯罪分为纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。前者是指刑法明文规定的只能以不作为方式实施的犯罪，后者指刑法规定的既可由作为方式实施又可以由不作为方式实施的犯罪。以消极不作为的行为方式实施的故意杀人罪是一种不纯正的不作为犯罪，是指在法律上负有防止他人死亡结果发生并且能够防止死亡结果发生的义务人故意消极不作为，不履行防止他人死亡结果发生的法律义务，以致发生他人死亡的行为，即所谓“应为而不为”。对于不作为犯罪的作为义务来源目前我国刑法学界亦存在不同主张，具有代表性的有三种观点：一是三来源说。该说认为不作为犯罪的作为义务来源有：法律上的明文规定；职务或业务上的要求；行为人先前的行为的派生。二是四来源说。也是目前的通说，该说认为不作为犯罪的作为义务来源主要包括：法律明文规定的义务；职务或业务上要求的义务；法律行为引起的义务；先行行为引起的义务。三是五来源说。该说认为不作为犯罪的作为义务包括五种来源：法律上的明文规定；职务上和业务上的要求；行为人的先行行为；自愿承担的某种特定义务；在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。对于本案是否能构成不作为的故意杀人对于本案是否能构成不作为的故意杀人罪，我国刑法学界存在很多争议。
一种观点认为本案被告人能构成虐待罪。该观点认为，本案中犯罪主体与犯罪对象是共同生活的同一家庭成员，客
观方面也符合虐待罪的构成，即被告人经常酒后对妻子辱骂、殴打，实施家庭暴力。另外我国《刑法》第二百六十条第二款中“致使被害人重伤、死亡的”，其中包括了实施虐待行为过程中致使被害人重伤、死亡，或者被害人不堪受虐待而自杀的情形。从妻子最后的话里不难看出是因为无法忍受家庭暴力，才选择服安眠药自杀的，故也符合“被害人不堪忍受虐待而自杀的情形”。所以，应该以《刑法》第二百六十条第二款定罪量刑。对于这一观点显而易见地存在一个错误。该观点忽视了构成虐待罪的一个必须要求，即“情节恶劣”。所谓“情节恶劣”只要是指虐待手段凶狠残忍、虐待动
机卑鄙、虐待时间长、虐待老人、孩子、重病患者、残疾人或者虐待多人、因虐待激起民愤等情形。而在本案中并不存在“情节恶劣”的情形，况且夫妻之间的吵架是生活中常有的事，并且两人也有相互的厮打，只是被告人力气大些所以妻子很难反击，很难说是“虐待手段凶狠残忍”。另外被告人与妻子争吵也只是因为一些家庭琐事，不存在卑鄙的虐待动机，根据邻居的反映被告人不喝酒时对妻子也挺好的，所以不存在虐待的问题。就虐待时间长短来说，也需要有一个界定，但无论实践中认定的界限是多少，就本案的半小时来看是不能认定为虐待时间长的。所以，本案定性为虐待罪是不合适的。
另一种观点认为，本案被告人的行为构成不作为的故意杀人罪。首先，被告人在去卧室前妻子已经将安眠药拿在手里，也向被告人表明了要死的意向，被告人应当是能预见妻子会发生服药自杀的后果的，而本案中被告人放任这种后果的发生。尽管被告人一直坚持妻子拿安眠药是常用的一个威胁手段，一直都只是吓唬自己，所以自己并没预料到妻子会真的服下安眠药。但以一般人标准来衡量，被告人是应当预见危险结果发生的，就算之前一直以为只是妻子吓唬的一种方式，但从被告人在卧室听到妻子倒水的声音这点来看，也应该能推出被告人是应当预见到危险发生的。其次，在家中只有夫妻二人这样的特定环境中，被告人负有特定义务（阻止妻子自杀的义务），并对妻子自杀这一危险有支配控制力，并且有能力履行该义务，避免妻子自杀的结果出现，具有结果回避可能性。另外，本案被告人以不作为的方式实现了故意杀人罪的构成要件，即所谓的“同视可能性”。所以成立不作为的故意杀人罪。最后，在我国司法实践中司法机关对于夫妻之间或者特定关系人之间由于发生争吵或其他行为导致一方自杀或处于生命垂危之际，而另一方见死不救的情形，“宋福祥杀妻案”，经过两审终审，以不作为的故意杀人罪定性。从以上阐述来看，本案定性为是
不作为的故意杀人罪已是没有疑问的了。
（二）本案被告人不作为犯罪的作为义务之探讨
前面已经介绍了对于不真正不作为犯的作为义务来源，我国刑法学界一般主张四来源说。对于本案定性为不作为故意杀人罪的一个关键是被告人有作为义务。典型案例“宋福祥杀妻案”对作为义务来源的最终判决理由“被告宋福祥与妻子
李霞关系不和，在争吵厮打中使用言语刺激李霞，致使其产生自缢轻生的决心”。从中看出，终审法院意在将夫妻之前的争吵、宋福祥对妻子李霞的言语刺激作为先行行为，试图运用先行行为来论证义务来源，这也是目前我国司法实践中通常的的做法。但这也存在不当的地方：其一，在婚姻家庭生活中，夫妻之间的吵架是难免的，将夫妻之间的争吵厮打界定为作为义务来源之先行行为有悖与罪刑法定。其二，从一般的社会生活常识来看，夫妻之间的争吵厮打，并不是通常的会引起一方自杀这样极端严重的结果，即争吵厮打与自杀之间不存在必然的相当因果关系。其三，在我国，一般认为“先行行为都是违法行为，不可能有合法行为成为先行行为，引起作为义务的可能”；而夫妻间争吵厮打无论如何都很难认定为是违法行为。故本案参考“宋福祥杀妻案”的判决理由，以先行行为来论证义务来源是并不合理的。
三、基本结论
我国刑法并未明列故意杀人罪的行为方式，在实践中其方式是多种多样的，可以是作为的，也可以是不作为的；可以是物理的方式，也可以是心理的方式。通过对本案的分析，笔者得出以下两点结论：
首先，本案定性为不作为的故意杀人罪是无可非议的。如前文所述，本案并不符合虐待罪的构成要件，不能定性为虐待罪。本案的正确定性对以后的这类案件也有一定的指导意义。其次，就本案而言，定性为不作为故意杀人罪的最关键点，是如何解释被告人的作为义务。这里笔者提倡从德国刑法理论界“密切的生活共同体”学说为切入点去理解。这一学说对于我国现行的不作为犯罪的作为义务来源将是一大补充和增色，从而丰富各来源说，也对我们今后研究不作为犯罪的作为义务来源提供了一个新的视角。
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